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近日，多家KTV訴中國音像著(zhù)作權集體管理協(xié)會(huì )(下稱(chēng)音集協(xié))壟斷一案引起各界關(guān)注。原告稱(chēng)其從第三方購買(mǎi)安裝了點(diǎn)唱系統后，曾三次書(shū)面向音集協(xié)請求簽訂曲庫作品的著(zhù)作權許可使用合同，但音集協(xié)要求與其指定的代理人簽約、而后者提出了不合理的要求，導致簽約始終無(wú)果;鑒于音集協(xié)在KTV使用的曲庫作品中具有壟斷地位、以補交以往年限使用費用等理由拒絕簽約、拒絕公開(kāi)已經(jīng)簽訂合同的平等收費標準等行為違反了著(zhù)作權集體管理條例和反壟斷法的相關(guān)規定，原告請求法院判令被告音集協(xié)以合理、同等條件簽訂著(zhù)作權許可使用合同并提供正版曲庫作品使用服務(wù)。此案的焦點(diǎn)涉及到反壟斷法與知識產(chǎn)權保護的關(guān)系、著(zhù)作權集體管理組織的特殊性質(zhì)、如何判定是否構成濫用市場(chǎng)支配地位等極富爭議的問(wèn)題;對這些疑難法律問(wèn)題的回答不僅關(guān)系到個(gè)案糾紛的解決，也對促進(jìn)我國著(zhù)作權集體管理制度的進(jìn)一步完善和反壟斷法適用規則的進(jìn)一步明確具有重要意義，因此本人對該案的判決頗感興趣。近日，北京知識產(chǎn)權法院宣判了此案，借此機會(huì )發(fā)表一點(diǎn)個(gè)人看法。

一、音集協(xié)案涉及知識產(chǎn)權與反壟斷關(guān)系的重要議題

反壟斷法與知識產(chǎn)權法的關(guān)系極為復雜。通常認為，知識產(chǎn)權是法律賦予的專(zhuān)有權、是合法的壟斷，正常行使權利形成的自然壟斷地位不受反壟斷法的規制;另一方面，知識產(chǎn)權濫用是權利人在行使其權利時(shí)不當利用其天然壟斷地位、超出法律所允許的范圍和界限、損害他人合法權益或公共利益的行為，因此法律應當制止具有市場(chǎng)支配地位的知識產(chǎn)權人濫用權利以免造成阻礙市場(chǎng)競爭的后果。盡管反壟斷法和知識產(chǎn)權法這兩個(gè)重要的市場(chǎng)經(jīng)濟法律制度在促進(jìn)競爭、推動(dòng)創(chuàng )新和保護社會(huì )公眾與消費者利益方面殊途同歸，但在具體實(shí)施方式和效果方面卻可能產(chǎn)生矛盾沖突;對此，各國對二者的適用關(guān)系都作慎重和靈活的處理，即以一般的原則性的法律條款明文將知識產(chǎn)權的依法正當行使情形排除在反壟斷執法范圍之外、同時(shí)將濫用知識產(chǎn)權構成排除或限制競爭的行為作為反壟斷的規制對象。反壟斷法對濫用知識產(chǎn)權僅作原則性規定是為了保持適用中的彈性，便于執法者結合當時(shí)社會(huì )經(jīng)濟形態(tài)、國家對創(chuàng )新的保護力度、產(chǎn)業(yè)發(fā)展的趨勢、公眾利益等政策和價(jià)值導向的具體情況作出裁決。

我國2008年的反壟斷法也作了類(lèi)似的制度安排，其附則的第55條規定“經(jīng)營(yíng)者依照有關(guān)知識產(chǎn)權的法律、行政法規規定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法;但是，經(jīng)營(yíng)者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”反壟斷法實(shí)施十余年來(lái)，我國市場(chǎng)環(huán)境發(fā)生了巨大變化，實(shí)踐中有不少亟待細化的規則，涉及知識產(chǎn)權的反壟斷爭議如何解決也顯得十分迫切。不過(guò)，我國各界對此疑難問(wèn)題顯然一直沒(méi)有形成明確統一的認識，在2020年3月26日國家市場(chǎng)監督管理總局公布的立法計劃中，備受關(guān)注的反壟斷法在最新公布的修訂草案中，知識產(chǎn)權條款沒(méi)做任何改動(dòng)。可見(jiàn)，知識產(chǎn)權是否正當行使、權利人的行為是否構成濫用市場(chǎng)支配地位，只能是留待執法和司法實(shí)踐解答的難題。另外，調查表明，大多數國家的反壟斷法民事訴訟很大程度上依賴(lài)于后繼訴訟，例如在美國，多數反壟斷私人訴訟是基于在前的司法部成功的反托拉斯指控而后續提出的，而日本等少數國家則采取只有當反壟斷執法機構作出最終決定后私人才可以提起損害賠償訴訟的行政前置模式。北京知識產(chǎn)權法院審理的這起KTV訴音集協(xié)壟斷案，不僅涉及壟斷行為判定，而且屬于沒(méi)有在先行政執法調查結果直接提起的民事訴訟，其中更是夾雜了對我國著(zhù)作權集體管理組織特殊法律地位的認識，因此，法院在判決中的相關(guān)解讀更值得研究。

二、北京知識產(chǎn)權法院音集協(xié)一案判決的兩個(gè)亮點(diǎn)

關(guān)于我國著(zhù)作權集體管理制度的現狀、問(wèn)題與爭議，自著(zhù)作權法第三次修改2011年啟動(dòng)以來(lái)有較多研究，其中涉及壟斷的討論亦有涉及，我國國務(wù)院著(zhù)作權管理部門(mén)在每個(gè)作品領(lǐng)域一般僅批準設立一個(gè)有代表性的集體管理組織是引起爭議的原因之一;不過(guò)，集體管理組織的具體行為是否違反反壟斷法的相關(guān)規定，例如是否具有市場(chǎng)支配地位、是否屬于拒絕交易以及指定、捆綁交易等濫用行為等疑難問(wèn)題，直到近年來(lái)才擺到法院面前。北京知識產(chǎn)權法院審理的KTV訴音集協(xié)案，除了與其他均涉及反壟斷與知識產(chǎn)權保護兩個(gè)公共政策關(guān)系的反壟斷民事?tīng)幾h案件一樣復雜，還具有相當明顯特殊性;研讀判決，筆者認為其在判定音集協(xié)是否構成壟斷方面有以下兩方面值得贊許：

1、明確了音集協(xié)屬于在相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位的經(jīng)營(yíng)者

音集協(xié)一案的首要難題是音集協(xié)作為民事法律主體地位的特殊性。我國反壟斷法適用對象是“經(jīng)營(yíng)者”，即“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”;經(jīng)營(yíng)者通常是營(yíng)利性企業(yè)法人，但像著(zhù)作權集體管理組織這樣的非營(yíng)利性組織是否屬于經(jīng)營(yíng)者，人們在認識上有一定的疑惑。著(zhù)作權集體管理組織雖名為非營(yíng)利性社團法人，但實(shí)際上卻需從事簽訂授權合同、代收和轉付版權使用費并扣除管理費等經(jīng)營(yíng)性活動(dòng);盡管其成立需要行政機關(guān)批準，但其本身顯然不是代行公共事務(wù)職能的機構、不適用行政壟斷。對這一特殊民事主體、特殊民事活動(dòng)屬性尚存模糊認識的難題，北京知識產(chǎn)權法院率先受理了音集協(xié)案而且作出了判決，回答了可根據主體從事的具體行為之性質(zhì)將其定位為反壟斷法中的“經(jīng)營(yíng)者”這一疑難問(wèn)題，回應了長(cháng)期以來(lái)各界對著(zhù)作權集體管理組織性質(zhì)的疑惑和其他民事主體與之發(fā)生爭議時(shí)的正當司法需求。

我國司法界基于反壟斷民事案件的實(shí)踐經(jīng)驗，對界定相關(guān)市場(chǎng)的科學(xué)方法和關(guān)鍵性的判斷步驟、要件進(jìn)行了歸納，即界定相關(guān)市場(chǎng)的范圍、判定被告是否具有市場(chǎng)支配地位、判定被告是否存在法律禁止的濫用市場(chǎng)支配地位的行為。基于知識產(chǎn)權具有合法的壟斷性、容易在相關(guān)市場(chǎng)自然形成市場(chǎng)支配地位的特性，特別是目前在我國文化市場(chǎng)每個(gè)領(lǐng)域均只設立了一個(gè)獨占性集體管理組織的事實(shí)，其在相關(guān)市場(chǎng)的支配地位其實(shí)是公認且不難證明的。不過(guò)，基于著(zhù)作權集體管理這一特殊市場(chǎng)行為，北京知識產(chǎn)權法院仍通過(guò)細致周延的論證，對“相關(guān)市場(chǎng)”的競爭的服務(wù)范圍和地域范圍做了更為具體、準確判定;其判決指出，該案的相關(guān)市場(chǎng)應界定為“中國大陸地區類(lèi)電影作品或音像制品在KTV經(jīng)營(yíng)中的許可使用服務(wù)市場(chǎng)”，對原被告雙方過(guò)于狹窄或寬松的劃定方式進(jìn)行了糾正。同時(shí)，關(guān)于是否具有“市場(chǎng)支配地位”，判決基于音集協(xié)地位的唯一性及其管理曲目數量和權利內容的廣泛性，認定其在相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位。

筆者贊同北京知識產(chǎn)權法院以上關(guān)于音集協(xié)是在相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位的經(jīng)營(yíng)者之判定，因此，該案中音集協(xié)是否構成壟斷的關(guān)鍵，在于其是否存在具體的濫用行為。

2、明確了音集協(xié)的具體行為未構成濫用市場(chǎng)支配地位

根據反壟斷法第17條，濫用市場(chǎng)支配地位是指具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，通過(guò)壟斷定價(jià)、掠奪定價(jià)、拒絕交易、限定交易、捆綁交易、差別待遇等手段，從事排除、限制競爭的行為。就著(zhù)作權集體管理而言，各國對其是否構成濫用市場(chǎng)支配地位行為的考察因素大同小異。例如，美國關(guān)于集體管理組織最具壟斷爭議的議題涉及搭售、強制交易、過(guò)高定價(jià)、一攬子協(xié)議(概括許可);在歐盟，具有市場(chǎng)支配地位的集體管理組織可能構成壟斷的行為包括：歧視，例如無(wú)正當理由的拒絕入會(huì )、拒絕許可、差別對待;一攬子協(xié)議;強制或指定交易;搭售;過(guò)高管理費或許可費的不合理定價(jià);互惠代理、合并等橫向壟斷協(xié)議。音集協(xié)案涉及的集體管理組織與使用人之間的壟斷爭議，即被指稱(chēng)構成濫用的具體行為，一是指定交易，二是拒絕交易、搭售、不合理定價(jià)。

其一，音著(zhù)協(xié)要求使用人與其委托代理人簽約是否屬于指定交易?指定交易指的是有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有“正當理由”，限定交易對象只能與其或者其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易。基于保護知識產(chǎn)權與反壟斷兩項平行的公共政策，我國反壟斷執法部門(mén)曾頒布《禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為暫行規定》，其第十七條將“為保護知識產(chǎn)權所必須”明文規定為可以豁免反壟斷法規制的“正當理由”之一;因此，如果是為了行使知識產(chǎn)權所必須采取的方式，即使客觀(guān)上只能跟某個(gè)特定對象交易，也不屬于濫用市場(chǎng)支配地位行為。在音集協(xié)案中，音集協(xié)管理著(zhù)大量歌曲的使用權、KTV經(jīng)營(yíng)者只能與其談判的現實(shí)，是基于音樂(lè )作品權利人正當行使自己權利產(chǎn)生的結果;權利人授權給集體管理組織代為行使權利是其自由，而集體管理制度的建立正是為了在整體上節省權利人單獨談判的成本。另外，我國目前并無(wú)任何法律規定集體管理組織必須親自進(jìn)行授權談判和收費，其委托專(zhuān)門(mén)公司進(jìn)行許可談判和收款的行為屬于民法上的代理關(guān)系。換言之，北京知識產(chǎn)權法院的判決指出天合公司并非音集協(xié)指定的第三方交易對象、而是代表音集協(xié)從事民事行為的委托代理人是符合法理和事實(shí)的。當然，基于民法總則的規定，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力;若天和公司實(shí)施了具體的濫用行為，則音集協(xié)要承擔構成壟斷的法律后果。

其二，天和公司的行為是否屬于強迫交易或搭售?事實(shí)上，采用一攬子授權是國內外集體管理組織通行的、使用人普遍接受的符合經(jīng)濟規律的做法，其顯著(zhù)優(yōu)勢是使用人支付費用后在合同期間可不限量使用集體管理組織所掌握的任何作品;當然，這一模式也容易引發(fā)強迫交易、搭售等反壟斷爭議。例如，美國的ASCAP 和MBI 兩大音樂(lè )集體管理組織采取一攬子協(xié)議(blanket licensing)曾引發(fā)長(cháng)期的競爭法爭議;在爭議解決過(guò)程中，負責反壟斷執法的司法部多次頒發(fā)“同意判決”(consent decree)對集體管理組織進(jìn)行約束和監督，而相關(guān)組織也嘗試采取更靈活多樣的授權方式以取得和解;對于費用是否合理的爭議，則交由專(zhuān)門(mén)的費率法庭(紐約州南區聯(lián)邦地方法院)作出裁決。在持續最長(cháng)的ASCAP案中，美國最高法院最終認為其收費方式合理、費率受到了法庭的監控，整個(gè)授權模式是一種促進(jìn)市場(chǎng)交易的機制，符合合理原則。在音集協(xié)案中，是否構成壟斷其實(shí)只剩下一個(gè)問(wèn)題需要判斷：即音集協(xié)是否構成搭售或不合理要價(jià)。基于民事訴訟“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的一般規則，原告指稱(chēng)被告有搭售的行為需要提交足夠證據加以證明;顯然，由于此案中并沒(méi)有在先的反壟斷執法相關(guān)證據和裁決可借助(如前所述，實(shí)際上國外相當多的反壟斷民事訴訟都是反壟斷執法的后繼訴訟、或遵從行政前置程序)，這一亟需專(zhuān)業(yè)能力和經(jīng)濟實(shí)力才能完成的舉證責任由原告承擔確實(shí)難以完成。從慣例看，要求補交以往年限的使用費、未公開(kāi)對其他使用者的收費標準也很難說(shuō)屬于不正當不合理的簽約條件。事實(shí)上，過(guò)高要價(jià)實(shí)際上也是國際上著(zhù)作權集體管理制度實(shí)施中最常見(jiàn)的爭議，設置專(zhuān)門(mén)的費率異議機制是通行的做法，例如上述美國的費率法庭，類(lèi)似的還有英國的版權仲裁庭、法國的文化部、德國的仲裁委員會(huì )。遺憾的是，我國目前著(zhù)作權集體管理條例只規定集體管理組織將其使用費收取標準報國務(wù)院著(zhù)作權管理部門(mén)審核并加以公布、并未對關(guān)于具體收費問(wèn)題的相關(guān)爭議如何解決作出制度性或運行機制的安排。因此，著(zhù)作權集體管理組織與使用人之間關(guān)于使用費是否合理的爭議直接提交到法院的，法院只能結合具體案情、借鑒國外的“合理原則”作出判決。

值得贊許的是，北京知識產(chǎn)權法院的判決雖然認定原告舉證不足的情況其關(guān)于被告行為構成搭售的主張不成立，但也同時(shí)指出“被告音集協(xié)作為著(zhù)作權集體管理組織，應當加強集體管理組織的有序運行，發(fā)揮其在海量授權使用許可中的天然優(yōu)勢，有效解決權利人與使用者之間就海量作品使用許可與被許可存在的爭議和問(wèn)題，在有效保護類(lèi)電影作品或音像制品權利人相關(guān)權利的同時(shí)，積極促進(jìn)KTV經(jīng)營(yíng)者的依法依規經(jīng)營(yíng)，推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)有序發(fā)展，”這一論述實(shí)際上是在判決的同時(shí)給出了司法建議，對被告今后的行為應當更加注重規范性和合理性指明了方向。筆者認同，秉持利益平衡的基本理念，著(zhù)作權集體管理組織在使用費的收取與分配上應當盡可能化解各方可能產(chǎn)生的利益紛爭，即考慮對各方主體利益的影響，從實(shí)務(wù)操作層面可嘗試引入暫付款和單曲收費等特殊的收費方式。

因壟斷形成和壟斷行為判斷是涉及諸多經(jīng)濟因素和核算的復雜專(zhuān)業(yè)事務(wù)，且各國均設立專(zhuān)門(mén)的執法部門(mén)負責，反壟斷法的實(shí)施宜以國家公權力介入為主。不過(guò)，基于壟斷破壞公平競爭可能損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權益的事實(shí)，反壟斷法為其他經(jīng)營(yíng)者提供民事救濟也是應有之義。值得注意是，雖然我國反壟斷民事訴訟案件增長(cháng)明顯，但由于原告舉證不力，絕大多數的反壟斷民事訴訟案件都是原告敗訴。可以說(shuō)，北京知識產(chǎn)權法院對音集協(xié)案的結果并不出乎意外。事實(shí)上，北京知識產(chǎn)權法院的判決充分體現了在理論和實(shí)務(wù)界對壟斷與知識產(chǎn)權、著(zhù)作權集體管理兩個(gè)疑難問(wèn)題仍爭論不休的困境下妥善解決個(gè)案爭議的司法智慧。盡管如此，鑒于我國著(zhù)作權集體管理制度現階段存在諸多問(wèn)題，進(jìn)一步闡明著(zhù)作權集體管理制度的理論基礎、運行邏輯、費率確定及信息監管等配套機制建設仍亟需各界共同努力。(中國社會(huì )科學(xué)院知識產(chǎn)權中心研究員 管育鷹)