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外觀(guān)專(zhuān)利產(chǎn)品是比發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利產(chǎn)品更具有日常生活性的商品，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細微差別，普通消費者往往會(huì )忽略掉，而專(zhuān)業(yè)人員則很容易分辨出來(lái)。

在判斷被控侵權產(chǎn)品與外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品是否相同或者相近似時(shí)，如果從專(zhuān)業(yè)人員的角度出發(fā)，對權利人來(lái)說(shuō)顯然是不公平的。因此，進(jìn)行外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權判定，應當以普通消費者的審美觀(guān)察能力為標準，不應當以該外觀(guān)設計專(zhuān)利所屬領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員的審美觀(guān)察能力為標準。對于類(lèi)別相同或者相近似的產(chǎn)品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構成侵權，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構成侵權。

以普通消費者為侵權判定的主體，并不是要求人民法院在審理外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權糾紛時(shí)去追求真正的消費者的意見(jiàn)，而是要求審判人員在判斷時(shí)，將所處的位置放在普通消費者的水平線(xiàn)上，去認識、感知比對對象的異同。

比對方法一：肉眼觀(guān)察

判斷被控侵權產(chǎn)品是否與外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品相同或相近似，應該根據普通消費者用肉眼進(jìn)行觀(guān)察時(shí)是否會(huì )產(chǎn)生混淆來(lái)判斷，對視覺(jué)觀(guān)察不到的部分，不能借助儀器或化學(xué)手段進(jìn)行分析比較。觀(guān)察時(shí)應以產(chǎn)品易見(jiàn)部位的異同作為判斷的依據。

比對方法二：直接對比

在具體判斷時(shí)，首先應當把外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品與被控侵權產(chǎn)品分別擺放，觀(guān)察時(shí)在時(shí)間和空間上均要有一定的間隔 .這種隔離觀(guān)察的方法可以讓審判人員對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生直觀(guān)的感覺(jué)即第一印象。其次，再將兩種產(chǎn)品擺放在一起，由審判人員對兩種產(chǎn)品的外觀(guān)設計進(jìn)行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性認識上升為理性認識，最終得出二者是否相同或相近似的結論。

比對方法三：整體觀(guān)察，綜合判斷

對兩種產(chǎn)品的外觀(guān)設計的主要構成和創(chuàng )新點(diǎn)進(jìn)行綜合判斷。

對比方法，類(lèi)似商標近似判斷方法，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點(diǎn)，看被控侵權產(chǎn)品是否抄襲、模仿了權利人的獨創(chuàng )部分。

被控侵權產(chǎn)品構成侵權須滿(mǎn)足兩個(gè)條件：

一是被控侵權產(chǎn)品包含外觀(guān)設計專(zhuān)利的獨創(chuàng )性部分(即創(chuàng )新點(diǎn))。

二是被控侵權產(chǎn)品從整體上與外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品相同或相近似 。

在進(jìn)行兩種產(chǎn)品的外觀(guān)設計比對時(shí)，一般應按照形狀、圖案、色彩的順序依次進(jìn)行。在判斷形圖色結合的外觀(guān)設計是否相同或相似時(shí)，應當先判斷形狀是否相同或相似，如果形狀不相同或不相似，則可以認定外觀(guān)設計不相同或不相近似，無(wú)須再進(jìn)行圖案和色彩的比對;

如果形狀相同或相似但該形狀屬于公知在先設計，應進(jìn)一步判斷圖案是否相同或相似，圖案不相同或不相似，則可以認定外觀(guān)設計不相同或不相近似，無(wú)須再進(jìn)行色彩的比對;

如果圖案相同或相似但該圖案屬于公知在先設計，再對色彩是否相同、相近似進(jìn)行判斷，色彩不相同也不相近似的不構成相同或相近似的外觀(guān)設計，色彩相同或相近似的則構成相同或相近似的外觀(guān)設計 .

在三要素中，形狀是最主要的，在侵權判定時(shí)應以對比形狀為主。如果產(chǎn)品的外觀(guān)形狀是專(zhuān)利權人首創(chuàng )，而被控侵權產(chǎn)品使用了該形狀并添加了圖案，則無(wú)論被控侵權產(chǎn)品添加了何種圖案，均應認定為侵權。

關(guān)于外觀(guān)專(zhuān)利的判斷法則，無(wú)法一概而論，也要根據審判的實(shí)際情況而定，在此我也建議大家尋一位專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)做代理，隨時(shí)跟進(jìn)修改，完善外觀(guān)專(zhuān)利的申請。